Gemäß §§ 6 und 7 MaklerG ist Voraussetzung für den Provisionsanspruch eines Maklers ein an ihn erteilter Vermittlungsauftrag bzw. ein wirksamer Maklervertrag. Ein Vorvertrag allein führt grundsätzlich zu keinem Provisionsanspruch. Im Fall einer gerichtlichen Auseinandersetzung trifft den Makler die Beweispflicht für die Erteilung eines Vermittlungsauftrags bzw. das wirksame Zustandekommen eines Maklervertrags.
Laut aktueller OGH Rechtsprechung reicht auch ein konkludentes Zustandekommen eines Maklervertrages für das Entstehen eines Provisionsanspruchs aus, wenn der Makler verdienstlich tätig wurde (vgl. OGH 23.05.2018, 3 Ob 35/18 w).
Damit ein Maklervertrag konkludent zustande kommt, bedarf es einerseits der Kenntnis des Interessenten über die Tätigkeit des Maklers sowie andererseits, dass der Interessent sich nicht gegen die Tätigkeit des Maklers ausspricht. Eine verdienstliche Tätigkeit des Maklers liegt dann vor, wenn sie den Anforderungen des Vermittlungsauftrages entspricht und ihrer Art nach geeignet ist, für den Auftragsgeber Vertragspartner aufzufinden bzw. diese zum Vertragsabschluss zu bewegen, wobei im Immobilienmaklergewerbe die Namhaftmachung des Geschäftspartners ausreicht. Nicht ausreichend ist es, wenn der Interessent durch Informationen Dritter und/oder eigener Erhebungen Kenntnis von einer Kaufgelegenheit und dem Verkäufer erlangt.
