Crowdfunding wurde in den letzten Jahren immer beliebter. Vor allem beim Crowdinvestment von Immobilien werden häufig Nachrangdarlehen, eine Finanzierungsform aus Eigen- und Fremdkapital, genutzt. Dabei akzeptiert der Darlehensgeber, dass er im Falle der Insolvenz des Darlehensnehmers auf die letzte Stufe der Gläubiger, die aus der Masse befriedigt werden, fällt. Das unternehmerische Risiko wird also auf den Geldgeber überwälzt, wobei ihm weder Sicherheiten, noch Informations- oder Kontrollrechte zustehen. Als Ausgleich dazu erhält er in der Regel höhere Zinsen, als bei einem klassischen Darlehen, welche aber nur zu leisten sind, wenn in diesem Jahr ein frei verfügbarer Jahresüberschuss erwirtschaftet wurde, der ausreichend hoch ausfällt. Andernfalls entfällt die Zinszahlung. Außerdem muss dem Geldgeber bewusst sein, dass es zusätzlich noch das Risiko eines Totalverlustes gibt.
Qualifizierte Nachrangklauseln bergen ein zusätzliches Risiko, da bereits vor einer tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers, das Risiko des Verlustes besteht.
Das Verlustrisiko kann hier bereits vor einer tatsächlichen Zahlungsunfähigkeit des Darlehensnehmers eintreten:
Der Darlehensnehmer muss also bereits dann nicht zahlen, wenn er durch diese Zahlung in eine finanzielle Krise geraten könnte. Zusätzlich kann der Geldgeber die Rückzahlung des Darlehens und die Zahlung von Zinsen solange nicht verlangen, wie sie beim Darlehensnehmer eine Insolvenz auslösen könnte.
Laut aktueller OGH Rechtsprechung handelt es sich bei dieser qualifizierten Nachrangabrede um einen eigenen Vertragstypus, weil dadurch nicht nur die Hauptleistungspflicht des Darlehensnehmers eingeschränkt wird. In diesem Fall ist die Inhaltskontrolle nach § 879 Abs 3 ABGB, welche prüfen soll, ob eine solche Klausel zu Lasten des Verbrauchers zulässig ist, entzogen. (vgl. OGH 24.8.2017, 4 Ob 110/17f)
